建设工程施工合同中承包人的解除权

      一、解除权的一般分类：约定的解除权和法定的解除权

1、约定的解除权

《合同法》第93条规定：“……当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。” 所谓约定的解除权，就是合同双方在合同中约定在符合一定的条件时，一方或双方（以前者为主）有权解除合同。对此，需要注意如下问题：

（1）合同效力

合同解除以合同有效为前提，如果合同无效或被撤销，法院会依据《合同法》第58条等规定对合同无效或被撤销的法律后果作出处理，而不可能再判决合同解除。

（2）根本违约

根据法理，达到了根本违约，守约方才能解除合同。一般而言，达到了合同约定的解除条件，说明违约方已根本违约，守约方可以解除合同。但是，有些合同约定过于苛刻，在尚未达到根本违约的情况下就赋予了守约方享有合同解除权。虽说私法自治，约定大于法定，但是这种明显有违法理和鼓励交易原则的约定，往往得不到法院的支持。如《合同法》第167条第一款规定：“分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。”如果合同约定买受人分期付款，买受人有万分之一的款项未付的，卖售人就有权解除合同。对此，如果合同履行中，买受人真的只有万分之一的款项未付，卖售人主张依据合同约定解除合同，法院很难支持。也就是说，如果合同约定的解除条件非常不符合法理，即便合同约定的解除条件成就了，守约方要求解除合同的诉请也很难得到支持。参照该约定，如果合同约定承包人逾期完工一天，发包人有权解除合同，如果承包人真的逾期完工一天但工程质量合格，发包人起诉解除合同，法院一般不会支持。

2、法定的解除权

《合同法》第94条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”

（1）因不可抗力致使不能实现合同目的。

不可抗力是指不能预见、不能避免、不能克服的情形，如地震、海啸、战争等。

（2）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务。

这是关于预期违约的规定。如在开工前发包人明确表示将不会支付任何工程价款，发包人的这种行为就构成了预期违约。

（3）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行。

发包人最主要的合同义务之一就是按约支付工程价款，如果发包人未按约支付，经承包人催告在合理的期限内仍未履行的，发包人就构成根本违约。

（4）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。

此处不强调当事人不履行“主要债务”，而强调结果，即“不能实现合同目的”。如由于发包人不配合办理相关的开工手续导致无法开工，导致承包人的合同目的无法实现，发包人构成根本违约。

（5）法律规定的其他情形。

这是一个兜底条款，要根据具体的案件事实和相关法律规定来确定。

二、“特别法”的规定

根据建设工程施工合同的特殊性，相关司法解释对发包人的解除权做了特殊规定。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第8条规定：“发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）未按约定支付工程价款的；（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；（三）不履行合同约定的协助义务的。”

1、未按约定支付工程价款的

支付工程价款是发包人的主要合同义务之一，发包人不履行付款义务构成违约，在催告的合理期限内仍未履行的，构成根本违约，承包人有权解除合同。

因未按约支付工程价款而解除合同的案例在司法实践中比较常见，如：

（1）天津市高级人民法院（2014）津高民一初字第0005号民事判决认为，合同履行过程中，厦翔公司未依照合同约定支付工程款，已构成违约。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第九条规定：“发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）未按约定支付工程价款的；……”本案中，由于厦翔公司资金不到位，致工期延误直至全面停工，其间虽经双方多次协商并签订补充协议，但厦翔公司仍不能依约支付工程款，诉争工程亦迟迟无法恢复施工。在此情况下，轻工公司起诉要求解除上述施工合同，符合法律规定

（2）云南省高级人民法院（2017）云民终1119号民事判决认为，双方于2015年1月22日达成《关于西门古镇项目讨薪纠纷的调解协议》的原因系施工过程中华琛公司不能按期支付工程进度款。且在2016年12月23日结算后，华琛公司至今亦欠付工程结算款。据此，华琛公司的行为已构成违约。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；……”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定：“发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）未按约定支付工程价款的；……”。依据上述法律规定，涉案合同满足法定解除的条件，对于十四冶公司要求解除合同的诉讼请求，本院予以支持。

2、提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的

发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的，导致承包人无法施工，属于因发包人的原因导致合同不能履行，承包人的合同目的无法实现，发包人构成违约。在催告的合理期限内仍未履行的，构成根本违约，承包人有权解除合同。

3、不履行合同约定的协助义务的

《合同法》第60条第二款规定：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”协助义务属于附随义务的范畴，但是如果由于发包人不履行其协助义务导致合同无法履行，承包人的合同目的无法实现，则发包人构成违约，承包人有权解除合同。

参考案例：

（1）新疆维吾尔自治区高级人民法院（2018）新民终33号民事判决认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条的规定：“发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）未按约定支付工程价款的；（三）不履行合同约定的协助义务的”，至本案法庭辩论终结前，奎山宝塔公司仍未办理涉案工程施工许可证，导致合同无法继续履行，中建新疆二建公司依据合同约定及法律规定均有权解除合同。

（2）新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院（2015）伊州民一初字第69号民事判决认为，本案双方当事人签订的《开拓工程施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。《中华人民共和国环境法》第十九条规定：编制有关开发利用规划，建设对环境有影响的项目，应当依法进行环境影响评价。《中华人民共和国环境影响评估法》规定：建设单位应当组织编制环境影响报告书、环境影响报告表等环境影响评价文件；建设项目的环境影响评价文件未经法律规定的审批部门审查或者审查后未予批准的，建设单位不得开工建设；擅自开工建设的，停止建设。双方《开拓工程施工合同》约定润鑫公司负责土地、草原、林业及政府机关相关部门等方面的沟通和协调。因此，润鑫公司提供经国家环境保护行政主管部门批准的建设项目环境影响评价文件既是其约定义务亦是法定义务。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定，发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（三）不履行合同约定的协助义务的。因润鑫公司环评手续未经报批，涉案工程未获有关部门批准，涉案工程暂停施工。至本案法庭辩论终结前，润鑫公司仍未取得相关环评和项目审批手续，导致合同无法继续履行，符合法定解除的条件。【注：二审判决新疆维吾尔自治区高级人民法院（2017）新民终422号民事判决维持了一审判决】

三、需要注意的几个问题

1、“特别法”并不排斥“普通法”的适用

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第9条只是列举了承包人可以解除合同的3种情形，这并不意味着除了这3种情形之外，承包人就不可以享有法定解除权。承包人在符合《合同法》第94条或其他法律规定的情况下，也可以依法解除合同。

参考案例：

（1）最高人民法院（2016）最高法民申3556号民事裁定认为，关于涉案《建设工程施工合同》及其《补充协议》应否解除的问题。业已查明，依据双方《补充协议》第五条约定，涉案工程主体封闭验收合格后25个工作日内，远达公司应向建工集团支付已完工程造价的60%（其中50%用房屋抵顶，50%现金）。2014年11月20日，涉案工程主体工程验收合格。在本案审理中，双方当事人对涉案工程已完部分造价6351677元均予认可，又经过一审法院委托鉴定确认现场签证及硬覆盖部分价款为521736.61元，故涉案工程应付工程款总计为6873413.61元（6351677元+521736.61元）。对于远达公司已经支付的工程款，除双方认可远达公司支付了150万元人工工资外，依据双方认可的2014年7月8日《房屋抵顶工程款协议》，可以认定远达公司以两套价值共计829774.4元的房屋进行了抵顶，即远达公司已付工程款数额应为2329774.4元（150万元+829774.4元）。据此可见，远达公司在涉案工程主体验收合格后支付的工程款远未达到双方约定的60%标准。后虽经建工集团催付并提起诉讼，远达公司仍然未如约履行付款义务，因而依据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条“发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）未按约定支付工程价款的；（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；（三）不履行合同约定的协助义务的”之规定，建工集团有权请求解除涉案《建设工程施工合同》及其《补充协议》，原判决作出的解除上述合同之认定符合法律规定，并无不当。远达公司提出其已经提前支付工程款、建工集团不享有解除权的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

（2）新疆维吾尔自治区高级人民法院（以下简称一审法院）（2017）新民初26号民事判决认为，关于涉案《建设工程施工合同》应否解除的问题。《合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同……（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的……”、第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《施工合同司法解释》）第九条规定：“发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）未按约定支付工程价款的……”。本案中，根据涉案《建设工程施工合同》中“通用条款26.4.发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。专用条款26工程款（进度款）支付，双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：建设项目工程款按照工程进度进行支付。项目完成后，支付到工程进度的80%；通用条款44.2.发生本通用条款第26.4款情况，停止施工超过56天，发包人仍不支付工程款（进度款），承包人有权解除合同……37.1发包人承包人在履行合同时发生争议，可向有管辖权的人民法院起诉。44.4.有下列情形之一的，发包人承包人可以解除合同：……（2）因一方违约（包括因发包人原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行。44.5.一方依据44.2、44.3、44.4款约定要求解除合同的，应以书面形式向对方发出解除合同的通知，并在发出通知前七天告知对方，通知到达对方时合同解除。对解除合同有争议的，按本通用条款第37条关于争议的约定处理……”的约定，如华诚房地产公司未按约支付工程款，导致施工无法进行，铁建大桥工程局可停止施工，由华诚房地产公司承担违约责任，铁建大桥工程局有权要求解除合同，解除合同的通知到达华诚房地产公司时合同解除，如华诚房地产公司对解除合同有争议，铁建大桥工程局有权提起诉讼。根据该院查明的事实，双方均认可铁建大桥工程局已完成合同工程项目的工程价款371295038.02元，华诚房地产公司已支付工程款246327250.69元，涉案工程于2014年11月停工。根据涉案《工程款支付审批单》中载明的“按施工进度的80%支付合同内进度款”，华诚房地产公司应当向铁建大桥工程局支付工程进度款297036030.42元（371295038.02元×80%），目前华诚房地产公司实际已付工程款246327250.69元，该数额未达到已完工程价款的80%，且该已付款数额中包含华诚房地产公司在涉案工程停工后向铁建大桥工程局支付的工程款。涉案2013年11月6日《关于申请支付工程款的报告》中载明“华诚房地产公司截止7月份支付工程款171268364.59元”，华诚房地产公司在涉案2015年8月1日《关于复工有关问题复函》中承诺“复工前，华诚房地产公司支付2014年审核工程应付款3729万元”，涉案2016年4月18日《关于合作区蓝领公寓项目复工会议备忘录》中载明“华诚房地产公司认可其前期拖欠工程款共计37293062.38元”。上述事实及证据足以证实华诚房地产公司在铁建大桥工程局施工期间未按约足额支付已审核工程计价80%的工程进度款，华诚房地产公司在铁建大桥工程局工程停工后虽陆续支付了部分工程款，但其已付工程款的数额仍未达到已完工程价款的80%。华诚房地产公司未按约足额支付工程款的行为构成违约，涉案工程自2014年11月停工至今已有将近四年时间。虽然涉案《建设工程施工合同》附加条款中有“在工程进度款暂时不到位的情况下，要确保工程质量，且保证工程顺利进行，不得延误工期。除不可抗力因素外，必须按完工期限和阶段性工期期限完工”的内容，华诚房地产公司亦以此为由抗辩不同意解除合同，但从华诚房地产公司在合同履行过程中的付款情况来看，华诚房地产公司建设资金紧缺的状况已经持续了几年时间，从目前情况来看，亦无短期内缓解的可能。故，一审法院对华诚房地产公司不同意解除合同的抗辩理由不予支持。铁建大桥工程局要求解除涉案《建设工程施工合同》的诉讼请求有事实及法律依据，一审法院予以支持。华诚房地产公司于2017年5月15日收到铁建大桥工程局的起诉状，一审法院依法确定华诚房地产公司与铁建大桥工程局于2012年5月9日就涉案工程项目签订的《建设工程施工合同》自2017年5月15日起解除。【注：该部分文本摘自二审判决书最高人民法院（2019）最高法民终347号民事判决，二审维持了一审判决】

（3）四川省高级人民法院（2016）川民申3060号民事裁定认为，《合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同:……（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条“发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）未按约定支付工程价款的”和第十条“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款”的规定，本案中，合同签定后，酒都老窖未按约定支付工程进度款，泸七建未按合同约定时间履行，均存在违约，但双方已通过协商处理，且酒都老窖于2014年12月24日书面承诺给付工程进度款但未履行，已构成新的违约。泸七建主张解除合同于法有据。

2、解除合同需通知对方

解除权属于形成权，可因单方的意思表示而使得合同解除，但解除的意思表示达到违约方时，合同才解除。

3、异议期的问题

《合同法》第96条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”

《合同法解释二》第24条规定：“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。”

最高人民法院研究室对《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十四条理解与适用的请示的答复（2013年6月4日法研〔2013〕79号）：“……当事人根据合同法第九十六条的规定通知对方要求解除合同的，必须具备合同法第九十三条或者第九十四条规定的条件，才能发生解除合同的法律效力。……”

最高法院院长信箱《关于如何理解与适用合同法解释（二）第24条问题的答复》：“……最高法院将在进一步研究论证的基础上，以司法解释、司法政策或典型案例等形式，明确提出相应的意见，以统一裁判尺度。……”

关于没有解除权的一方发函解除合同，对方收到解除函后，在异议期内没有提出异议，合同是否解除？对此问题可谓是争论不休，最终最高法院以院长信箱回信的方式“搁置争议”了。司法实践中，法院一般也不会以异议期作为认定合同解除与否的依据，但也有少数法院会在判决中提及异议期的问题。我个人认为，没有合同解除权的一方发函解除合同，对方不论过多久没有表示异议都不会导致合同解除，这是基本法理。

参考案例：

浙江省高级人民法院（2015）浙民终字第7号民事判决认为：“……合同解除有当事人协商一致解除和依法定条件解除。最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十五条规定：依照合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。2013年7月16日，通联公司通知新恒基公司，要求解除施工合同并按实结算工程款。2013年7月18日通联公司向该院起诉，2013年9月25日新恒基公司提出反诉，新恒基公司在反诉请求中并未主张要求继续履行合同的诉请。2014年4月14日新恒基公司向桐庐县人民法院起诉要求继续履行合同。鉴于新恒基公司未按合同约定支付相应的工程款，在接到解除合同的通知后，未在法律规定的时间提出异议，因此通联公司要求解除合同请求成立，予以支持。……”

4、注意鼓励交易原则

法院很注重鼓励交易原则，不会轻易解除合同。尤其是建设工程施工合同，本身合同就很复杂，履行过程中会遇到很多问题，各方都可能处理不规范不恰当，导致工期延误的原因也很复杂。因此，承包人在依据合同约定或法律规定解除合同时要充分考虑鼓励交易原则，比如，给发包人的催告期不宜过短。

5、解除权的消灭

即便承包人享有合同解除权，在发包人收到承包人解除合同的意思表示之前，如果解除合同的事由已消灭，则承包人的解除权也随之消灭。